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Änderungen im Stand der Technik – wer trägt die Risiken des Fortschritts?

Der Stand der Technik gehört üblicherweise zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaf-ten einer Bauleistung und damit zum Vertragsinhalt eines Bauwerkvertrages. Kaum jemals treffen Bauherr und Auftragnehmer Regelungen, wer die Vor- und Nachteile aus technologi-schem Fortschritt während der Bauleistungen tragen soll. Das sollten sie aber, denn gerade diese Frage lässt sich bei genauerer Analyse gar nicht so leicht beantworten.
Technische Regeln und Standards als Vertragsinhalt

Was Inhalt des Vertrages ist und damit vom Auftragnehmer geschuldet ist, ergibt sich natürlich in erster Linie aus den ausdrücklich vereinbarten Leistungsinhalten. Dazu gehören die Leistungsbeschreibung, Leistungsverzeichnisse, der Inhalt von ÖNORMen und sonstige vereinbarte Bestimmungen. Der Leistungsumfang (im Bereich der ÖNORMen, insb B2110 2011-03-01, das Bau-Soll) ist deshalb durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln.

Welche Eigenschaften das Werk zusätzlich zu ausdrücklichen Vertragsbestimmungen aufzuweisen hat, ergibt sich auch aus der Natur und dem (erkennbaren) Zweck der Leistung, letztlich aus der Verkehrsauffassung, sodass das Werk so auszuführen ist, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (1 Ob 224/05f; RIS-Justiz RS0021694, RS0021716) und für Werke solcher Art üblich oder angemessen ist (RIS-Justiz RS0021694). Bestimmen sich die Eigenschaften des Werks nach der Verkehrsauffassung, werden nach der Rechtsprechung des OGH die anerkannten Regeln der Technik des jeweiligen Fachs zu beachten sein (vgl OGH zB in 2 Ob 135/10g, 2 Ob 92/08f, 7 Ob 526/91; Krejci in Rummel, ABGB³ I §§ 1165, 1166 Rz 86; Rebhahn in Schwimann, ABGB³ V § 1165 Rz 32). Bei Bauvorhaben sind das die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst. Sie sind als gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften stets Teil der Leistungspflichten (des Bau-Solls). Etwas anderes gilt nur bei ausdrücklicher Vereinbarung – dann stellt sich aber auch die Frage nach der Vertragsauslegung nicht.

Damit gelangt man zum Gegenstand dieses Beitrages, den (unterschiedlichen) technischen Regeln und deren Änderungen. Zuerst ist zwischen drei unterschiedlich hoch angesetzten Stufen technischer Regeln zu unterscheiden (vgl Schlosser/Hartl/Schlosser, ÖJZ 2009/8 mwN):

·        Die allgemein anerkannten Regeln der Technik:

Sie bilden die unterste Stufe. Zu ihnen gehört, was in der Wissenschaft als richtig erkannt wurde, in den Kreisen der Techniker bekannt und als richtig anerkannt ist und was auch in der Praxis allgemein angewendet wird.

·        Der Stand der Technik

Er umfasst die in der Wissenschaft bekannten Erkenntnisse zu einem bestimmten technischen Problem. Von den „allgemein anerkannten Regeln der Technik“ unterscheidet sich der „Stand der Technik“ dadurch, dass er in der Praxis (noch) nicht allgemein angewendet wird.

·        Der Stand von Wissenschaft und Technik:

Er stellt die höchste Stufe dar und umfasst nur die jeweils neuesten Erkenntnisse.

Allerdings werden in der Praxis der Vertragsgestaltung diese drei Begriffe bisweilen vermischt oder zusätzliche Begriffe verwendet. Ein solcher zusätzlicher Begriff ist etwa der „neueste Stand der Technik“. Soweit der Begriff nicht im Bauvertrag definiert ist, kann man ihn wohl dem „Stand der Wissenschaft und Technik“ gleichsetzen. Auch die Gerichte vermengen manchmal und bis in die jüngste Zeit die drei Abstufungen (OGH in 3 Ob 143/12v).

Alle Abstufungen der technischen Regeln stellen Tatsachen dar. Sie sind keine Gesetze oder anderen Rechtsnormen. Wie das Werk ausgeführt sein muss, damit es dem Stand der Technik entspricht, betrifft deshalb keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage (RIS-Justiz RS0048339). Das bedeutet unter anderem, dass in einem (Rechts)Streit unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen geklärt werden muss, was diese technischen Regeln genau verlangen. Außerdem ist dieser Frage als reine Tatsachenfrage der gerichtliche Instanzenzug an den Obersten Gerichtshof abgeschnitten.

Verhältnis zu ÖNORMen

Von den allgemein anerkannten Regeln der Technik, dem Stand der Technik und dem Stand von Wissenschaft und Technik, die sich laufend ändern können, ist der Inhalt technischer ÖNORMen klar zu unterscheiden. ÖNORMen ändern sich nur, wenn das österreichische Normungsinstitut eine neue Auflage herausgibt. Deshalb können die ÖNORMen den genannten technischen Regeln entsprechen, sie können hinter diesen aber auch zurückbleiben. Deshalb muss darauf geachtet werden, ob in einem Vertrag die Einhaltung (bloß) der einschlägigen ÖNORMen vereinbart wird oder ob zu dieser Frage nichts vereinbart wird oder ob eine bestimmte Stufe technischer Regeln ausdrücklich zum Maßstab der Leistung gemacht wird. Treffen die Vertragsparteien keine ausdrückliche Regelung, kommt wie schon gesagt zur Anwendung, was gewöhnlich vorausgesetzt ist oder über den Weg der Verkehrssitte und/oder der Gebräuche im Geschäftsverkehr Vertragsinhalt wird. Das sind üblicherweise die allgemein anerkannten Regeln der Technik, nicht aber der (höhere) Stand der Technik oder gar der Stand der Wissenschaft und Technik bzw der neueste Stand der Technik (OGH 10 Ob 24/09s).

Der wesentliche Vorteil, wenn die Parteien die Ausführung gemäß den einschlägigen technischen ÖNORMen vereinbaren, ist, dass der Inhalt dieser Normen eindeutig zu ermitteln ist. Ein Blick in die ÖNORM genügt. Umgekehrt kann die technische Entwicklung schon wesentlich weiter fortgeschritten sein und der Auftraggeber erhält nicht, was er vielleicht erwartet hätte.

Selbst wenn aber die allgemein anerkannten Regeln der Technik oder ein höherer Standard vereinbart sind, kann sich der Auftragnehmer eine wesentliche Erleichterung in einem Rechtsstreit verschaffen, indem er beweist, wenigstens die technischen ÖNORMen eingehalten zu haben. Dann wechselt nach der Rechtsprechung die Beweislast (prima facie-Beweis, OGH 10 Ob 24/09s) und der Auftraggeber muss beweisen, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik trotz Erfüllung der ÖNORM nicht erfüllt sind.

Die Werkvertrags-ÖNORMen (B2110, aber auch B2060 2009 oder B2118 2011) erwähnen die allgemein anerkannten Regeln der Technik übrigens nicht in ihrer Aufzählung der Vertragsinhalte. Lediglich in den Verfahrensbestimmungen, die vorsehen, welche Angaben bei der Erstellung der Ausschreibung zu machen sind, werden die ÖNORMen technischen Inhalts einfach den allgemein anerkannten Regeln der Technik gleichgestellt. Da aber wie gezeigt zwischen dem Inhalt einer veralteten ÖNORM und den aktuellen technischen Regeln erhebliche Unterschiede bestehen können, kann man auch die herrschende Ansicht bezweifeln, wonach die allgemein anerkannten Regeln der Technik im Anwendungsbereich der ÖNORMen ausdrücklich mitvereinbart seien (zB Schlosser/Hartl/Schlosser, ÖJZ 2009/8, 60). Das ändert aber nichts daran, dass wie schon erwähnt Verkehrssitte und Gebräuche im Geschäftsverkehr vorsehen, dass ein Werk gemäß den aktuellen, allgemein anerkannten Regeln der Technik zu erbringen ist. Das gilt im Zweifel auch für ÖNORM-Verträge.

Aber auch sonst bleibt die Reihenfolge der Vertragsinhalte bestehen, wenn zu entscheiden ist, ob ein Bauwerk vertragskonform ausgeführt ist. Gibt es eine ausdrückliche Bestimmung im Vertrag, dann hat der Auftragnehmer für eine Abweichung einzustehen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sein Werk dem Stand der Technik entspricht (OGB 5 Ob 510/83). Also auch dann, wenn seine Ausführung im Ergebnis zwar den allgemein anerkannten Regeln der Technik oder sogar dem Stand von Technik und Wissenschaft entsprechen, bedeutet eine Abweichung von der ausdrücklichen Vereinbarunge einen Mangel. Weicht der Auftragnehmer nur in der Art der Herstellung von ausdrücklichen Vereinbarungen ab und ist der vereinbarte Erfolg (scheinbar) herbeigeführt, trifft ihn immer noch das Risiko, Schäden ersetzen zu müssen, die doch aus der vertragswidrigen Ausführung entstanden sind (OGH 2 Ob 291/97a).

Was gilt, wenn sich technische Regeln ändern?

1. Der entscheidende Zeitpunkt

Bei ÖNORMen gilt im Zweifel der Stand bei Beginn der Angebotsfrist (B2110 Pkt 5.1.2).Das ist wiederum aus dem Blickwinkel der klaren Bestimmbarkeit sinnvoll. Der Auftraggeber kann den Beginn der Angebotsfrist nicht nur selbst bestimmen sondern diesen auch allen zur Angebotslegung eingeladenen mitteilen.

Bestimmen sich die Eigenschaften des Werks aber nach der Verkehrsauffassung, werden nach der ständigen Rechtsprechung des OGH die anerkannten Regeln der Technik des jeweiligen Fachs nach dem im Zeitpunkt der Leistungserbringung aktuellen Stand zu beachten sein (vgl OGH zB in 2 Ob 92/08f, 7 Ob 526/91; Krejci in Rummel, ABGB³ I §§ 1165, 1166 Rz 86; Rebhahn in Schwimann, ABGB³ V § 1165 Rz 32). Dieser Zeitpunkt ist allerdings weniger klar zu bestimmen und bei der praktischen Vertragsabwicklung wenig hilfreich – wenigstens wenn man es ganz genau nehmen möchte. Weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer kennen diesen Zeitpunkt, wenn die Leistungsbeschreibung erstellt wird oder bei der Kalkulation des Angebotspreises. Auch bei Vertragsabschluss ist der tatsächliche Zeitpunkt der Leistungserbringung unbekannt. Allenfalls ist an Hand eines Zeitplans feststellbar, wann die Leistung erfolgen sollte. Schließlich ist auch bei der Übergabe des Werkes – zumindest für den Auftraggeber oft nur schwer feststellbar, wann die Leistung erbracht wurde. Damit ist auch der exakte Leistungsumfang schwer feststellbar.

Anders wäre das, wenn man unter „Zeitpunkt der Leistungserbringung“ die Übernahme des Werkes verstehen wollte. Auch bei Übernahme von Teilleistungen wäre die Frage des entscheidenden Zeitpunktes eindeutig zu bestimmen. Der OGH stellt aber gerade nicht auf den Zeitpunkt der Übernahme ab. Zwischen Vertragsschluss und Übernahme liegt auch das Risiko von Änderungen in den technischen Regeln.

Nicht unerwähnt bleiben soll, dass auch Argumente gegen die Judikatur sprechen. Da das Leistungs- und das Preisrisiko erst bei der Übergabe vom Auftragnehmer zum Auftraggeber wechseln, kann man die Übergabe auch als den entscheidenden Zeitpunkt für die Anwendbarkeit der technischen Regeln sehen. Auch die Verzugsfolgen und die Gewährleistung stellen auf die Übergabe ab. Eines der wichtigsten Argumente, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik stillschweigend mitvereinbart sind, ist, dass es sich um gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften Im Sinne des Gewährleistungsrechts handelt.

Dem kann man entgegen halten, dass sich die Kalkulation des Werklohnes an einem früheren Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik orientiert hat. Eine nachträgliche Änderung kann erhebliche Mehraufwendungen des Auftragnehmers verursachen. Das Risiko dafür sollte wie bei einer nachträglichen Gesetzesänderung zu tragen sein.

2. Was ist zu tun?

Der Auftragnehmer hat sein Werk an die geänderten technischen Regeln anzupassen und er hat den Auftraggeber zu warnen. Soweit allerdings die technische Umstellung eine erhebliche Mehrung der Vertragspflichten des Auftragnehmers bewirkt, trifft ihn nach herrschender Ansicht (Schlosser/Hartl/Schlosser ÖJZ 2009/8) nur eine Hinweispflicht und zwar in allen Stadien des Bauvorhabens.

Ändert der Auftraggeber aus Anlass der Warnung das Werk, hat der Auftragnehmer das geänderte Werk – für ein allenfalls geändertes Entgelt zu erbringen. Er darf die Umstellung nicht verweigern. Beharrt der Auftraggeber auf unveränderter, veralteter Ausführung, hat der Auftragnehmer das unveränderte Werk zu erstellen. Droht allerdings ein Misslingen des Werkes oder Gefährdungen Dritter, darf er das unveränderte Werk nicht ausführen. Er kann zuwarten, bis der Auftraggeber einsichtig wird, oder er muss zurücktreten.

Bei einem ÖNORM-Vertrag ist die Änderung des Werkes eine Leistungsänderung und das entsprechende Prozedere ist einzuhalten (in ÖNORM B2110 Pkt 7.4).

Dass den Auftragnehmer eine umfassende Hinweispflicht zu jeder Änderung der technischen Regeln trifft, kann man hinterfragen. Die werkvertragliche Warnpflicht bezieht sich nämlich nur auf Umstände aus dem Bereich des Auftraggebers (das ABGB spricht ja von dem für die Werkleistung zur Verfügung gestellten Stoff). Wenn die technischen Änderungen sich also nicht auf die Anweisungen des Auftraggebers beziehen oder auf seine Leistungsbeschreibung udgl, gehören sie nicht zu seiner Sphäre und man könnte an einer Warnpflicht auch zweifeln.

Verlangen besondere Vertragsformen nach anderen Regelungen?

Es gibt aber auch Vertragsformen, bei denen der Auftragnehmer sehr umfassende Aufgaben übernimmt. Wenn er nicht nur die Erstellung des Werkes übernimmt, sondern auch dessen Planung und vielleicht noch Inbetriebnahme und Probebetrieb, liegt das gesamte Wissen und ein Großteil der Einflussmöglichkeiten auf seiner Seite. Das wird auch durch einen verhältnismäßig höheren Werklohn abgegolten. In einem solchen Fall kann es angemessen erscheinen, den Auftragnehmer bis zu einer gewissen Schwelle das Risiko von Änderungen der technischen Regeln tragen zu lassen.

Das mag auf den ersten Blick sehr hart erscheinen. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung bestehen jedoch wesentlich weniger Zweifel, dass die Parteien das Risiko für das Gelingen des Werkes auf den Auftragnehmer überbinden. Da der Auftraggeber hier kaum Vorgaben macht, ist das Risiko des Auftragnehmers in gewisser Hinsicht sogar höher als wenn er nur geänderte technische Regeln ohne Mehrkosten oder geänderte Leistungsfristen beachten muss. Oft ist für solche Leistungen (zB Turnkey-Verträge im Anlagenbau) auch ein Pauschalpreis vereinbart.

Umgekehrt hält in solchen Projekten der Auftragnehmer alle Mittel zur Steuerung des Projektes in der Hand. Er verfügt meistens über wesentlich besseres und detaillierteres Know-How für die Projektumsetzung. Deshalb ist es ihm leichter möglich, das Risiko geänderter technischer Regeln abzusehen und zu handhaben. Vor diesem Hintergrund können andere Risikoverteilungen sachgerecht sein.

Empfehlung

Bei jedem Bauvorhaben, das sich über längere Zeit erstrecken kann, besteht das Risiko, dass sich die allgemein anerkannten Regel der Technik oder technische Normen ändern. Wer das Risiko von Änderungen zu tragen hat und wer auf solche Änderungen hinzuweisen hat, sollte deshalb diskutiert und im Vertrag zumindest in Grundzügen geregelt werden. Das gilt nicht nur für riesige und hochkomplexe Vorhaben.

Ohne gesonderte Vereinbarung gelten die allgemein anerkannten Regeln der Technik immer als mit vereinbart. Es zählt ihr Stand bei der konkreten Leistungserbringung, nicht bei der Angebotskalkulation oder bei der Übergabe des Werks. Ein anderer Zeitpunkt kann vereinbart werden.