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„Irrtümlicher“ Hinweis auf AGB’s des Bieters am Briefpapier – Ausscheidensgrund oder harmloses Versehen?

Das Thema der Verweise auf eigene AGB‘s durch einen Bieter oder von Vorbehalten in Begleitschreiben scheint noch immer nicht gelöst. Während der Verwaltungsgerichtshof einen extrem strengen Formalismus bei der Angebotsprüfung mehrfach abgelehnt hat, scheint das Bundesvergabeamt diesen Trend umzukehren. Deshalb muss sowohl beim Entwurf der Ausschreibungsunterlagen als auch bei der Angebotserstellung erhöhte Sorgfalt angewendet werden.
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Ausschreibungswidrige Angebote sind auszuscheiden

Ausschreibungswidrige Angebote sind selbstverständlich auszuscheiden (§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG). Dazu gehören auch Angebote, die mit unbehebbaren Mängeln belastet sind. Ein Mangel ist unbehebbar, wenn der betroffene Bieter durch seine nachträgliche Behebung gegenüber den anderen Bietern bevorzugt würde.

Die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB’s) der Bieter ist im Vergabeverfahren regelmäßig unerwünscht. Dafür müssen diese gar nicht nachteilig für den Auftraggeber sein. Sie sind schon deshalb unzulässig, weil die meisten Bieter über unterschiedliche AGB’s verfügen und ihre Angebote deshalb bei Anwendung dieser unterschiedlichen AGB’s nicht mehr vergleichbar wären. Zusätzlich verwenden Auftraggeber (fast immer) ihre eigenen AGB’s und wollen nur zu diesen Bedingungen einen Auftrag vergeben. Das ist auch ihr gutes Recht.

Wie rutschen AGB’s „irrtümlich“ in ein Angebot?

Etwas anders ist das im geschäftlichen Verkehr mit privaten Auftraggebern oder Verbrauchern. Da kann die Geltung von AGB’s je nach Verhandlungsmacht durchgesetzt werden – wenn man darauf hingewiesen hat. Zu diesem Zweck verweisen Unternehmen an vielen Stellen auf ihre AGB’s, unter anderem auch auf ihrem Briefpapier. Dadurch versuchen sie, die eigenen AGB’s zum Vertragsinhalt zu machen.

Die unüberlegte Verwendung von Briefpapier mit einem solchen Verweis auf die eigenen AGB’s im Zuge von Vergabeverfahren gem BVergG, wäre aber gefährlich, wenn dadurch ein Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen verursacht wird. Das ist ein Fehler, der Bietern immer wieder passiert.

Wird so heiß gegessen wie gekocht? Wie streng muss die Angebotsprüfung sein?

Verlangt also der Auftraggeber: „Verwendung meiner AGB’s“ und legt ein Bieter ein Angebot auf einem Briefpapier, welches sagt: „Nur im Zusammenhang mit meinen AGB’s“, befindet sich dieses Angebot scheinbar im Widerspruch zur Ausschreibung. Zu beachten ist aber auch § 108 Abs 2 BVergG, wonach der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes erklärt, dass er „die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt“ und „die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen … erbringt“. Daraus leitet der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) ab, dass Angebote mit abweichenden AGB’s grundsätzlich so behandeln sind, als ob diese nicht vorgelegt worden wären. Möchte ein Bieter ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot legen, muss er diese Abweichung von § 108 Abs 2 BVergG klar zum Ausdruck bringen (VwGH 2004/04/0102 und 2006/04/0200).

Beispiele

·        Die Ausschreibung verlangt wie üblich eine Bietererklärung, ua mit dem Punkt „Wir bieten die Leistung unter Berücksichtigung der Allgemeinen Vertragsbestimmungen des AG an“. Trotzdem enthält das Begleitschreiben zum Angebot eine Fußzeile: „Es gelten unsere AGB’s“ und es ist sogar ein Ausdruck dieser AGB’s beigelegt.

Ergebnis: Kein Widerspruch, es gelten nur die AGB’s des AG.

·        Das Leistungsverzeichnis sagt: „Allgemeine Auftragsbedingungen des AN gelten nicht; der AG muss diesen nicht widersprechen“. Trotzdem ist das Angebot auf Briefpapier gedruckt, auf dessen Rückseite die eigenen AGB’s abgedruckt sind und zwar mit der Einleitung: „Wir kontrahieren nur zu unseren AGB‘s“.

Ergebnis: Kein Widerspruch, es gelten nur die AGB’s des AG.

Aber: Kleine Unterschiede große Wirkung

Vor diesem Hintergrund und unter Verwendung der zitierten Rechtsprechung lassen sich die meisten Fälle zufriedenstellend lösen – die meisten wohlgemerkt.

Das BVA hatte jüngst einen Fall zu beurteilen (BVA 22.3.2012, N/0021-BVA/13/2012-18), der auf den ersten Blick völlig gleich zu dem zweiten Beispiel war: Dem Angebot war ein Schreiben auf Briefpapier beigelegt, dessen Rückseite die eigenen AGB’s enthielt. Der Unterschied lag darin, dass es der AG hier verabsäumt hatte, der Ausschreibung widersprechende Angebotsbestandteile ausdrücklich für unbeachtlich zu erklären. Als der betroffene Bieter dieses Firmenbriefpapier auch für schriftliche Aufklärungen zu Fragen des AG verwendete, hatte das eine schwerwiegende Konsequenz: Die Unklarheiten des Angebotes konnte der Bieter nach der Ansicht des BVA zwar (weitgehend) aufklären. Durch die mehrfache Verwendung seines Briefpapiers mit den AGB’s auf der Rückseite behaftete er sein Angebot jedoch mit einem unbehebbaren Mangel. Bei mehrfacher Verwendung könne nicht mehr von einem Irrtum gesprochen werden.

Deshalb Auftraggeber und Bieter aufgepasst! Nach Ansicht des BVA kann eine zu wenig formalistische Betrachtung dazu führen, dass die Rechtssicherheit für den AG auf der Strecke bleibt (ZVB 2012, 236). Ein Bieter könne, wenn die Ausschreibungsunterlage die Anwendbarkeit widersprüchlicher AGB’s nicht ausdrücklich ausschließt, nach Belieben einen Irrtum betreffend die AGB’s behaupten und die Bindung an sein Angebot verweigern.

Praxistipp

Auftraggeber sollten sich vor unliebsamen „Pannen“ mit ansonsten korrekten und wirtschaftlich interessanten Angeboten schützen, indem sie schon in der Ausschreibungsunterlage klarstellen, dass nur ihre eigenen Vertragsbestimmungen gelten und AGB’s der Bieter unbeachtlich sind.

Bieter sollten bei der Angebotserstellung, wenn sie schon eigenes Briefpapier verwenden, dieses noch einmal genau lesen. Vielleicht ist darin ein Risiko verborgen.

Ganz gleich verhält es sich mit Einschränkungen, Bedingungen usw in Begleitschreiben. Es soll Bieter geben, die meinen, dass die vorsichtige Formulierung von Vorbehalten in einem Begleitschreiben später Verhandlungsspielräume eröffnen könnte. Das ist ein gefährlicher Irrtum. Weicht das Begleitschreiben vom Angebot ab, ist es unbeachtlich. Erst dann, wenn sich auch bei Einbeziehung des gesamten Angebotes ergibt, dass der Bieter etwas anderes anbieten wollte, als in der Ausschreibungsunterlage gefordert, könnte das zu einem anderen Vertragsinhalt führen. Dieser Fall darf aber nicht eintreten, weil das Angebot dann eben auszuscheiden ist. Sollte der AG diese Diskrepanz wie vom Bieter gehofft übersehen, ist eine Irrtumsanfechtung durch den Bieter aber noch lange nicht erfolgreich.

Anmerkung

Der vom BVA entschiedene Fall wäre auf der Grundlage der VwGH-Judikatur und des § 108 BVergG zu lösen gewesen. Die mehrfache Verwendung desselben Briefpapiers mit den AGB’s auf der Rückseite ändert nichts an der Unbeachtlichkeit dieser AGB’s. Will ein Bieter ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot abgeben, muss er das hinreichend klar zum Ausdruck bringen (s.o.). Zwar sollte man der Rückseite von Briefpapier oder dem Hinweis in einer Fußzeile nicht unterstellen, völlig bedeutungslos zu sein. Aber so leicht kann sich ein Bieter nicht der Verbindlichkeit seines Angebotes entziehen.

Typisch für ein Vergabeverfahren, insbesondere ein offenes oder nicht-offenes Verfahren, ist doch, dass der AG die Vertragsbestimmungen vorgibt. Deshalb kann kein Bieter ernsthaft glauben, dass er die Ausschreibungsunterlagen durch eigene abweichende AGB’s an „unauffälliger“ Stelle umgehen kann. Dann kann er sich aber auch nicht auf einen Irrtum berufen, sondern ist an sein (ausschreibungskonformes) Angebot gebunden.

Das BVergG kennt zudem § 106 Abs 1, wonach sich der Bieter bei offenen und nicht-offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten hat. Außerdem darf der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlage weder geändert noch ergänzt werden. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Widersprüche zum vorgegebenen Angebotsinhalt auf Rückseiten oder in vorgedruckten Fußzeilen grundsätzlich irrelevant sind.

Trotz aller Bestimmungen des BVergG ist ein Angebot im Rahmen eines Vergabeverfahrens nämlich auch ein zivilrechtliches Angebot zum Abschluss eines Vertrages. Deshalb ist es (so wie die Ausschreibungsunterlagen, siehe VwGH 2007/04/0018) nach herrschender Ansicht wie eine zivilrechtliche Erklärung auszulegen. Folglich darf nicht am Wortsinn gehaftet werden, sondern es kommt darauf an, was ein verständiger, durchschnittlich fachkundiger Erklärungsempfänger bei Anwendung der üblichen Sorgfalt im konkreten Zusammenhang darunter verstanden hätte.

Somit darf die Angebotsprüfung nicht an dem Punkt stehen bleiben, wo durch einen Hinweis auf die eigenen AGB’s ein (scheinbarer) Widerspruch zur Ausschreibung hervorgerufen wird. Ergibt sich aus den anderen Begleitumständen, va dem Angebot, dass der Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot legen wollte, dann ist ein Hinweis auf die eigenen AGB’s unbeachtlich. Stattdessen gilt, was der AG einheitlich für alle Bieter vorgesehen hat. Daraus folgt weiters, dass das Angebot nicht ausschreibungswidrig und damit auch nicht auszuscheiden ist.

Es kommt nämlich auch darauf an, dass der AG einen bestimmten Angebotsinhalt vorgegeben hat (vgl wieder VwGH 2004/04/0102 und 2006/04/0200). Ein versehentliches Abweichen davon hätte der zitierte fachkundige und objektive Erklärungsempfänger nicht als Widerspruch zur Ausschreibung ausgelegt. Dem ist zuzustimmen. Öffentliche Auftraggeber dürfen den Vertragsinhalt vorgeben und müssen sich nicht auf ein Hin- und-Her von allgemeinen Vertragsbestimmungen einlassen.